Hace unas semanas en varios medios audiovisuales de nuestro país se publicó con cierto sensacionalismo la resolución judicial de un juez de feria en lo civil y comercial federal, fuero que solemos frecuentar en el estudio (causa caratulada «Lorenzo José Maria c/ Sanatorio Otamendi y Miroli SA s/ Amparo de Salud»). En ese entonces teníamos alrededor de media docena de expedientes tramitando ante el despacho de dicho funcionario sin que se haya detenido la prosecución de algunos asuntos que requieren urgente despacho, pese a la feria.-
Lo que advertimos sobre la resolución de dicho funcionario es que era una de estilo en causas en donde habitualmente se ventilan uno de los valores más caros del ser humano: su salud. También nos sorprendió el foco unilateral que se hacía sobre los hechos y el derecho aplicable, no en la resolución, aunque sí en su análisis por los medios.-
Lo que pudimos vislumbrar de los hechos y de las noticias que con posterioridad se le sucedieron serían las siguientes: un hijo (luego se verifica que se trata de un hijo por afinidad) cuyo padre se moría producto del virus de público y notorio. Queda claro que aquél haría todo lo que estuviera a su alcance para evitar el desenlace fatal que luego ocurrió lamentablemente. De lo poco que podía deducirse de la resolución (pues estos expedientes se encuentran restringidos para su consulta pública) se trataba de la ampliación de una medida cautelar, lo que hace suponer que el expediente ya tenía un recorrido en el que el prestador había sido demandado por una u otra razón y la parte actora habría solicitado la ampliación de una precautoria circunscrita seguramente a otra medida que desconocemos. Esto, sucintamente, era el contexto fáctico que motivó la acción de amparo.-
Vayamos al medio procesal elegido: la acción de amparo de salud. Como tal, es una acción expedita y rápida que suele ir acompañada de una medida cautelar autosatisfactiva. Quien se pregunte por qué la acción no se propone aisladamente desconoce lo que ocurre en la práctica: una «ordinarización» o «alargamiento» de la causa hasta la sentencia. Es que, a veces, ya por excesiva cautela de la parte actora para probar la conducta lesiva de la contraria que «restringe, altera o amenaza» derechos o garantías constitucionales o de un a veces abusivo ejercicio del derecho de defensa de la demandada que aprovecha dicha instancia para alongar todo lo posible en el tiempo la efectivización de la prestación o por simple extremo cuidado del juez de primera instancia -o una combinación de estos factores, lo que debería ser expeditivo, termina siendo demasiado extenso para lo que se persigue. En suma: quien se encuentra obligado a cumplir con la obligación que reclama la accionante hará todo lo posible para que ello ocurra con la sentencia definitiva. Esta cuestión que parece normal y hasta justa en cuestiones ordinarias, en causas en las que se reclaman derechos vinculados a la salud deja de ser normal y temporánea en los amparos de salud.-
Los demandados conocen con detalle esa circunstancia y prefieren defenderse hasta la sentencia definitiva; si ínterin el accionante fallece o se produce el daño la causa se vuelve abstracta. ¿Las costas? Depende del criterio del juez en cada caso y de lo que resuelva eventualmente la alzada. La ley 16.986 que los sentenciantes utilizan en forma mixta con las pocas reglas procesales en el código procesal sobre el amparo, no favorecen al litigante (artículo 14 de la ley citada). Sin duda, los honorarios al no haber arribado a una sentencia definitiva por la muerte o por otra circunstancia resultarán más reducidos que en una sentencia condenatoria.-
Este inconveniente fáctico en los amparos se remedia con una medida cautelar en la que se pide en forma anticipada a la demandada que cubra, otorgue o cumpla con la prestación reclamada. A esa medida cautelar suele requerírsele-como requisito para probar lo verosímil de la urgencia- una prescripción médica o constancia equivalente que de verdadera certeza a que lo que se pide ha sido evaluado por un galeno y que indica la necesidad de lo que se reclama.-
En consecuencia, queda a ojos vista que el juez recibe la causa, a veces en forma anticipada otorga el derecho a la accionada a que manifieste por qué no cubre o cubrió y sin más, apoyado en la opinión médica de un galeno que emite una opinión médica dicta una cautelar con sustento en las razones que dio al momento de otorgar la medida cautelar en análisis.-
¿Cuánto hubiera tardado el juez en resolver si hubiera abierto a prueba, designado a un perito médico o remitido las actuaciones al Cuerpo Médico Forense? mucho más que el exiguo plazo que efectivamente le tomó para dictar la cautelar tan cuestionada. Pero en los hechos ya se hubiera producido la muerte del amparista y eso es lo que las demandadas pretenden. La gravedad del cuadro del actor queda evidenciada por la sola sucesión de los hechos: el hombre falleció a los días de haberse ordenado la prescripción del dióxido de cloro.-
En nuestra humilde opinión el accionar del juez fue correcto y hizo efectivo un valor muy esquivo a la mayoría de los jueces: la tutela judicial efectiva. Tiene íntima relación con otro que es arduamente buscado por el letrado que litiga: el activismo judicial, esa condición de funcionario judicial que se interesa, que resulta proactivo, que no se limita a formulismos, que piensa, indaga, y va más allá inclusive de la mera apreciación de un conflicto que observa como un tercero ajeno a una crisis de intereses entre dos o más personas. A esa actividad pretoriana suelen temerle los accionados en cualquier ámbito y así también los abogados de los accionantes tienen especial cuidado de no incurrir en imprecisiones o desvaríos en sus planteos.-
El foco de los acontecimiento se limitó a poner énfasis en lo nocivo que resultó dejar librada una decisión médica a un lego en esas cuestiones: a un juez. Sin embargo, es la oportunidad también para preguntarse cuáles son los medios idóneos para hacer cumplir la voluntad de un paciente, dado que es factible también de hacerse, conforme lo estipula la ley 26.529 artículo 2° inciso e, que en el caso existió, pues era el tratamiento indicado por el médico que prescribió el dióxido de cloro. No obstante, la primicia concluyó luego con las declaraciones del letrado de la demandada expresando que perseguirían penalmente al médico que indicó el dióxido de cloro y que denunciarían al juez interviniente por mala praxis. A juicio nuestro, ulteriormente la demandada deberá acreditar el daño que sufrió al habérsele ordenado que prescriba a un paciente una solución que señala como «prohibida». En la velocidad del planteo se pierden de vista «detalles» que pueden llevar a la confusión del lector. Se nos ocurre que ese detalle no pasará desapercibido para el letrado del médico.-
Si la causa llega a nada, lamentablemente ya se produjeron toda una serie de daños al señalar al médico que, en nuestra opinión, no adquieren la entidad que refieren los medios. La condena social ya se habrá producido sobre el galeno, aun cuando consiga ser desvinculado de la acusación penal si existe o si obtiene sentencia condenatoria contra la demandada que le generó un demérito ciertamente irreparable o de difícil reparación.-
Queda claro entonces que se escuchó una sola campana. ¿Qué es lo más nocivo que puede quedar de todo este asunto? La sensación de quien se encuentra en situación similar que no puede hacer este tipo de cosas, que no tiene derechos ni medios para defenderse y que resulta reprochable por todos. Esperemos que no sea ese el mensaje que haya quedado en muchos que ven comprometida su salud por una restricción en sus derechos por parte de quienes sí están obligados a velar por ella.-